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一件发明专利的申请(注意,这里特指“发明”专利,根据《专利法》,技术型的专利申请是分为“发明”和“实用新型”两大类的,发明的含金量要高得多,审查也严格得多),在递交到国知局之后,具体国知局内部会怎么审查、怎么走流程?
如果全部写出来,诸位不学法的看官肯定会烦得大脑爆炸。
所以,用不精确、但易懂的话大致概括一下,大约是这样的:(大家千万别当法律看,我这是为了小说的结构,做了处理的。想学法的,请直接去看法律解读的教科书。)
首先,当事人提交了一个发明申请、然后国知局先粗粗看一下是否属于“发明”的依法受理范围,受理范围没问题,就发《受理通知书》。
然后,进入初步审查阶段,初审阶段跟“实用新型”的审查是一样的,也就是审查员不会进行“全面检索”。
所谓“全面检索”,就是在国家专利库内、以及一切市面上可以找到的现有技术文件里,找其他相关技术,确定你这个申请的专利技术到底有没有新颖性、创造性。
初审不进行全面检索,也就意味着只要你的技术文理上通顺、技术上可以操作、实现你描述的效果,那初审就算通过了。至于别人有没有跟你一样的,初审是不太管的。(除非明显属于现有技术)
然后又过了三个月,就可以提前申请进入“实质审查”。(或者也可以不申请,用够一年半的“后悔期”,然后发明的内容会对社会公众公开,最晚距申请日起3年必须进入实质审查。具体原理就不解释了,真要解释光这个点就能写几万字)。
这时候就要“全面检索”了。
如果审查员检索后,发现你的技术确实非常新颖、非常有创造性,市面上确实前无古人,那就可以直接通过“实质审查”、给发专利证书了。
但实际上,这是不太可能的。
因为如今这个时代,每一个发明的创新量其实都已经非常微小。
或者说,仅仅比现有技术稍微进步改良了那么一点点,企业就会急着注册新发明。
这就导致一个问题:大多数时候审查员会觉得你这个技术,其实也没多少新的点。
这时候,“尊敬的审查员”就会出《审查意见通知书》。
让申请人修改自己的申请文件,或者进行书面的答辩辩论、陈述你自己之所以觉得你创新的理由。
这种通知书/修改/答辩的博弈,还至少得持续两轮,有时候是三轮。
三轮答辩修改下来,审查员还是不给你通过的,这时候就能发《驳回申请》的决定文书了。
当然,当事人这时候依然可以再对“驳回”表示不服。
只是事不过三,这次再不服,找国知局的一线审查员已经没用了。
《专利法》第41条、《专利法实施细则》和《专利审查指南》,在这个时候,为申请人提供的救济途径,是找“专利复审委员会”,简称“复审委”。
按照旧法,找到“复审委”再次“上-访”后。如果复审委觉得申请人还是不占理(也就是认为一审的审查员占理),那就直接发《维持原驳回决定的复审通知书》。
这种情况是最简单的,也就没后面什么事儿了。
但复杂的是另一种情况,那就是复审委觉得“一审驳回得有道理,但你这玩意儿再给你一次机会改改,还能抢救一下”。
这时候,复审委也会下《复审通知书》,只不过内容是让申请人再改改。
如果申请人这一次改得特别争气,改过之后复审委的人看了觉得很完美——到了这一步,新法和新解释,与旧法和旧解释的分歧就出来了。
本来旧解释的规定,是复审委看完,哪怕觉得“非常满意、龙颜大悦”,那也是不能直接放过滴。
因为复审委只是一个行政复议的机关,不是一个常备审查机关。它就不该管这个事儿。
复审委此时此刻的正确做法,是“发回重审”。
也就是,“虽然我觉得可以”,但我无权“直接说可以”。我要让第一次说“我觉得不行”的那个人再看一遍,让当初说“我觉得不行”的那个人亲口改口说“我觉得可以”。
而现在,根据新解释,却变成了复审委“我觉得可以”之后,就直接改判“我觉得可以”了。
可以说,新旧解释、细则、指南的差距是很细微的。
哪怕是内行人,也根本注意不到这么一点国知院内部几个办公室、组成部门之间的具体分工细节,能产生多少法律风险。
刘教授这种国内排名前50的知产法领域专家学者都没看出来,就是这个点隐蔽性的明证。